Utomståenderegeln räddad – Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat en ny dom

Högsta förvaltningsdomstolen meddelade den 20 februari 2023 en dom vari det konstateras vem som kan anses utgöra en utomstående ägare i ett fåmansföretag. Domstolen har prövat frågan utifrån reglernas syfte och avgörandet innebär ett positivt besked inte bara för landets entreprenörer utan även för fonder och andra investerare med fokus på onoterade företag.

3:12-reglerna har tillkommit för att förhindra att delägare i fåmansföretag inkomstomvandlar högt beskattade tjänsteinkomster till lägre beskattade kapitalinkomster. Inom regelverket finns en undantagsbestämmelse, den s.k. utomståenderegeln, som stadgar att om 30 procent av andelarna i ett fåmansföretag ägs av en eller flera utomstående ägare, som också har rätt till motsvarande utdelning, ska inte de särskilda 3:12-reglerna tillämpas. Effekten av ett utomstående ägande är att de delägare som i normalfallet hade ägt kvalificerade aktier kan erhålla utdelningar och kapitalvinster till 25 % beskattning på så kallade okvalificerade aktier.

Skatterättsnämnden publicerade den 5 juli 2022 ett förhandsbesked som innebar att investerare, som via en nyemission investerat i ett fåmansföretag, inte kunde anses som utomstående ägare i det fall de ägde kvalificerade andelar i det egna investerarbolaget. Detta med anledning av att det via nyemissionen ansågs ha skett en överföring av verksamhet mellan företagen och att företagen därmed skulle bedömas bedriva samma eller likartad verksamhet.

Förhandsbeskedet har diskuterats flitigt sedan det meddelades och har skapat oro bland entreprenörer som trodde sig ha ett utomstående ägande, och agerat därefter, men inte kunde vara säkra på sin bedömning. Skatteverket har även i ett antal situationer agerat på förutsättningarna i förhandsbeskedet innebärande en nästintill fördubblad beskattning för de enskilda entreprenörerna.

Högsta förvaltningsdomstolens dom (mål nr 4611–22)

Högsta förvaltningsdomstolen har i sin dom ändrat Skatterättsnämndens förhandsbesked och konstaterar att en investering i ett fåmansföretag som sker via nyemission från ett företag i vilket investeraren innehar kvalificerade andelar visserligen ska anses utgöra en överföring av verksamhet mellan företagen, men att de ändock inte ska anses bedriva samma eller likartad verksamhet med anledning av att:

• De [passiva] investerarna inte är verksamma i betydande omfattning i fåmansföretaget, och
• De [passiva] investerarna inte själva äger aktier i fåmansföretaget.

Ovan innebär enligt Högsta förvaltningsdomstolen att det inte finns någon risk för (i) inkomstomvandling från tjänsteinkomster till kapitalinkomster eller (ii) att investerarna kan ta ut vinstmedel direkt från fåmansföretaget som lägre beskattad kapitalinkomst. De [passiva] investerarna som investerat i fåmansföretaget (från företag i vilka investerarna innehar kvalificerade andelar) är därmed att betrakta som utomstående i förhållande till delägaren i fåmansföretaget. Delägare som är verksamma i betydande omfattning i fåmansföretaget ska under sådana förutsättningar, med tillämpning av utomståenderegeln, inte anses inneha kvalificerade andelar som ska beskattas enligt 3:12-reglerna.

Vår kommentar:

Förhandsbeskedet har, som tidigare nämnts, diskuterats flitigt och innebar att den enskilda entreprenören och delägarna i ett fåmansföretag i många fall hade stora svårigheter att bedöma sin egen skattemässiga situation, dvs. om utomståenderegeln var tillämplig eller ej, och var beroende av de förmodade passiva investerarnas individuella skattemässiga sits. Att informera sig om investerarnas personliga skattemässiga situation var av förklarliga skäl många gånger inte bara svårt, utan i vissa fall även omöjligt, och även om entreprenören skulle få relevant information från sina investerare kan investerarnas egna bedömningar vara felaktiga. Utomståenderegeln hade således blivit rättsosäker och i det närmaste otillämpbar, vilket rimligen inte kan ha varit lagstiftarens syfte vid införandet av regelverket.

Högsta förvaltningsdomstolens dom är således väl emotsedd och har inte bara återställt, utan klargjort, rättsläget, vad gäller innebörden av samma eller likartad verksamhet och tillämpningen av utomståenderegeln, till att bli förståeligt, förutsebart och rättssäkert för den enskilde entreprenören. I domen konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen att en [passiv] investerare som genom nyemission investerar indirekt i ett fåmansföretag, från ett ägarföretag i vilket investeraren själv innehar kvalificerade andelar (dvs. är verksam i), inte ska medföra att ägarföretaget och fåmansföretaget anses bedriva samma eller likartad verksamhet. Om investeraren själv inte är (i) verksam i betydande omfattning eller (ii) andelsägare i fåmansföretaget bör investeraren därmed som utgångspunkt anses som utomstående i förhållande till en delägare som de facto är verksam i betydande omfattning i fåmansföretaget (såvida inte särskilda skäl föreligger mot att tillämpa utomståenderegeln).

Vi välkomnar att Högsta förvaltningsdomstolen i sin dom utgår från reglernas syfte. Enligt vår bedömning finns andra situationer då delar av en verksamhet förts över på annat sätt än via en nyemission och där en sådan motivering skulle kunna göras gällande.

Vi på Svalner bevakar utvecklingen vidare samt analyserar eventuella kommande förändringar på området.

För mer information kontakta: